法律實務 Q&A 26~40
ANS:
律師函只有通知的效力,只不過是以律師名義通知你某事項。至於收到律師函後是否需回應,則應該視不同的狀況決定。回覆律師函的方式,不限於只能用律師函,用存證信函的方式也可以。
ANS:
一、 對於他人不法之侵害,而造成權利受損,得提出侵權行為。
二、 依民法第一九七條規定,知道有侵權行為之事實起,二年內不主張,則時效消滅;至於十年時效部份,是指不知道侵權行為事實之情形。台端所述情形,已過三年,似乎二年時效消滅。
ANS:
過失遺失支票並不會構成侵占罪,純粹只是民事賠償的問題。所謂侵占是指「意圖為自己或第三人不法之所有,而侵占自己持有他人之物」。如果本件只是保管不當而遣失,並非將該支票納為自己所用或無理由交付第三人所有, 則不會構成刑法的侵占罪。建議公司儘速為掛失止付,並向法院聲請公示催告、取得除權判決,便可保障公司之權利,並減少公司日後向您朋友求償的可能。
ANS:
一、建議您在車禍事件發生後六個月內先向檢警提出刑事業務過失傷害的告訴,以確保本身之權益。(本罪為告訴乃論之罪,告訴期間僅有六個月)
二、民法第188條規定「受僱人因執行職務,不法侵害他人之權利者,由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行,已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者,僱用人不負賠償責任。如被害人依前項但書之規定,不能受損害賠償時,法院因其聲請,得斟酌僱用人與被害人之經濟狀況,令僱用人為全部或一部之損害賠償。僱用人賠償損害時,對於為侵權行為之受僱人,有求償權。」故您可依該條文規定向堆高機駕駛及其所任職之公司請求連帶負損害賠償責任。
ANS:
民法第249條規定「定金,除當事人另有訂定外,適用左列之規定:
一、契約履行時,定金應返還或作為給付之一部。
二、契約因可歸責於付定金當事人之事由,致不能履行時,定金不得請求返還。三、契約因可歸責於受定金當事人之事由,致不能履行時,該當事人應加倍返還其所受之定金。
四、契約因不可歸責於雙方當事人之事由,致不能履行時,定金應返還之」。故倘您與房東並未另外約定,則依民法第249條規定,您無法向房東主張定金之返還。建議您私下與房東協調退回定金事宜。
ANS:
一、若該房子是屬於您與室友所租或有使用權,而您的室友已搬友,應無權利。也就是說,對於進出該房子的權利決定於您。所以說,未得您的同意而私行進入,構成刑法第三百零六條無故侵入住居罪。
二、您們的關係題意不明,因此為法判斷情、理的問題。於法您可以先向您之前的室友說明您的想法,然後寄發存證信函,主張以後不得再有類似的情形發生,以確保以後的權利及安全。
ANS:
一、傳票上註記抗傳即拘,是其格式化之記載,不用太擔心。如果有正當理由,還是可以請假,請求檢察官另行傳喚。
二、所詢問內容,似乎是在偵查階段,您應該回想到底是什麼情形的案件。如果只是一般輕微的刑事案件,而非重大案件,原則上不符羈押要件是不會被收押的。另外,一般小案件的保釋金,約在數萬元左右。
ANS:
由台端所述得知每日上班之時間延長一個小時,自屬不利於勞工之變更勞動條件,苟非符合「調職五原則」或已徵得勞方同意,自不得片面變更勞動條件,否則勞方可依勞動基準法第十四條第一項第六款不經預告終止勞動契約,並請求資遣費。惟此應即時主張,否則在司法實務上將會被視為勞方默示同意變更勞動條件,而不得請求。
ANS:
由台端所述可知薪資與特別補貼均屬工資之一部,故計算資遣費時,即應將之列入平均工資之計算範疇。
ANS:
競業禁止條款訂定之目的,係在限制員工離職後轉業之自由,以防止員工於離職後於一定期間轉至原雇主之競爭對手任職,並利用過去服務期間所知悉之技術等機密為同業服務,而打擊原雇主,亦即為避免該離職受僱人為能在其新職依約提供勞務及達成現任僱用人要求之工作表現,而不得不使用其在前僱用人任職處所知悉之資訊,致有洩漏前僱用人之營業秘密、其他機密或搶奪固定客源之虞,對前僱用人造成企業競爭上之不利益而設。惟約定受僱人於離職後不得從事一定職業之競業禁止約款,係在限制受僱人職業選擇權利之行使,並因此使受僱人不得取得符合其個人技能之勞務對價及限制其個人技術之維持與提升,影響受僱人之人格與經濟利益,對該離職之受僱人言,自屬拋棄權利或限制其行使權利。故競業禁止約款若以附合契約方式訂定,則該競業禁止約款是否有效,即應審酌是否該當民法第247條之1規定顯失公平之情形。
而審酌競業禁止條款上開訂定之目的及上開條款對該離職受僱人造成之上開不利益,於審查競業禁止條款是否有違反民法第247條之1規定之顯失公平,其審酌之要素應包括:1、企業或雇主需有依競業禁止特約保護之利益存在。2、依離職員工之職務及地位是否知悉僱用人上開正當利益及知悉程度。3、限制離職員工就業之對象、期間、區域、職業活動之範圍,需不超過合理之範疇。4、代償措施之有無。5、離職員工之競業行為,是否具有背信或違反誠信原則之事實。故本案之爭點,應在競業禁止之約定是否無效?而非台端設立B公司是否有法律責任。
ANS:
關於台端的提問,說明如下:(假設本案票據為支票)
一、按票據法第22條第1項規定,票據上的權利,對支票發票人自發票日起算,一年間不行使,因時效而消滅。換句話說,你手上所持的支票應均已罹於時效,即你如果向發票人主張給付票款,則發票人可以說效消滅,而拒絕給付票款給你。
二、 雖然時效已罹於時效,但是,還是有救濟的方法。依據票據法第22條第4項規定。雖依本法因時效或手續之欠缺而消滅,持票人對於發票人或承兌人,於其所受利益之限度,得請求償還。換句話說,你還是可以告發票人請求償還他因票據時效消滅而所取得之利益(即不用給付票款)。
ANS:
一、所謂的毀謗罪,前提必需要具體指摘或傳述足以毀損他人名譽或降低其人格地位的事實。然而,就台端所描述的情形,對方並無具體指摘特定的一件事情,所以並無毀謗罪的問題。
二、另外,刑法的公然侮辱罪,指以粗鄙之言語舉動侮謾辱罵,或為其他輕蔑人之行為。台端所稱的情形,比較能符合這條的規範。
ANS:
一、刑法所謂的「毀謗罪」,主要的構成要件是「意圖散布於眾,而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事」,簡單的說,要使不特定人或多數人得以共見共聞之情況下,而具體指摘或傳述足以毀損他人名譽或降低人格地位之事實。但是本件台端所指的情形是以簡訊方式指責對方,所以沒有「意圖散布於眾」的問題。
二、至於對方離家不養小孩的情形,請你弟弟考慮有沒有要提離婚訴訟,可以以民法第1052條第1項第5款惡意遺棄的事由主張離婚,小孩的部分請法院判給弟弟扶養,並命對方每個月給付固定的扶養費用。
ANS:
仲介一般就是居間契約,只要買賣雙方成立契約後,就有給付仲介費用之義務。
ANS:
一、民法第一百二十七條規定,承攬人之報酬二年間不行使而消滅;就是說工程款的請求權時效為二年。
二、依上所述,不論該八十九年之工程款之到底是否存在,都已經時效消滅了,亦即假的當然不能請求,就算是真的,也時效消滅得拒絕給付。