淺論『製造大麻毒品罪』與『栽種大麻罪』

小麻哥從網路買了大麻種子,然後在租屋處用盆栽光照栽種,種子發芽長出枝葉和花,小麻哥用除濕機除濕後製成菸草及菸花捲菸吸食,後來小麻哥被條子抓到,檢察官用「製造第二級毒品罪」起訴小麻哥,不是用「栽種大麻罪」起訴?兩者刑度差很多嗎?

淺論『製造大麻毒品罪』與『栽種大麻罪』 2

【製造大麻毒品罪】

我們來看一下《毒品危害防制條例》第4條第2項:「製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或十年以上有期徒刑,得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」,因為《毒品危害防制條例》第2條規定「大麻」屬第二級毒品,所以製造大麻是非常重的罪!

但是,大麻不是用種的嗎?要怎麼製造?

法院說大麻栽種就是這樣,例如:將大麻種子放入栽植環境栽培、養植,迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前,均屬於栽種行為,故栽種大麻是指栽種大麻植株,而製造大麻等毒品,是將長成(熟成)之大麻植株拔出於栽植環境,讓它成為具有特定功效的成品(參照最高法院98年度台上字第5663號刑事判決意旨)

如果還是不瞭解,我們先不管大麻製造到底採包裝說或人工乾燥說,來看一下這個最高法院判決的講法,最高法院102年度台上字第2465號判決意旨:「第二級毒品大麻,係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖,經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖,以人工方式予以摘取、蒐集、清理後,再利用人為、天然力或機器設備等方法,以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式,使之乾燥,亦即以人為方式加工施以助力,使之達於易於施用之程度,自屬製造大麻毒品之行為。至於自然掉落、枯萎之大麻花、葉,因其本身即含有大麻成分,於自然枯乾後固可作為毒品施用,惟如在其自然脫落、枯乾之過程中,並未以任何人為方式予以助力,即無製造大麻毒品之行為可言。」看懂了吧!

所謂製造第二級毒品大麻,就是指把成熟的「大麻植株」的花、葉、嫩莖之類的,弄乾變成施用的製成品,大概這樣就是製造第二級毒品,「十年」起跳的刑度,麻哥麻姊可要注意呀!

【栽種大麻罪】

《毒品危害防制條例》第12條第2項:「意圖供製造毒品之用,而栽種大麻者,處五年以上有期徒刑,得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」第3項:「因供自己施用而犯前項之罪,且情節輕微者,處一年以上七年以下有期徒刑,得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」由此來看,栽種大麻可能會有二種情形,而有二種不同的罪刑。一種是給人家用的罪刑,另一種是給自己用的罪刑(給自己用必須情節輕微才會被認為是給自己用,否則和給人家用是同樣的罪刑),看起來很複雜其實很簡單,就是意圖作成大麻毒品來去種大麻,如果不屬於「情節輕微」的情形,全都適用五年以上法定有期徒刑,這樣記就簡單了。

如果把大麻植株栽種成長後,將大麻葉、大麻花加工風乾或烘乾,「麻」煩真的很大,前面已經說過,就不多說。再來講一來什麼是「栽種大麻」,所謂「栽種」,就是指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等等一連串行為的總稱,實務認為只要參與其中一種活動,就是「栽種」。至於說,栽種行為的「既遂或未遂」,就要看栽種的大麻有無「出苗」來認定。總之,實務認為只要行為人主觀上有製造毒品使用之意圖,著手於大麻栽種而有出苗之行為,就是既遂,不用等到大麻成長到可以收成之程度才叫既遂(參照最高法院101年度台上字第2631號、103年度台上字第4225號刑事判決意旨)。

揠苗助長,算不算「出苗」?

【111年4月19日毒品危害防制條例之栽種大麻罪修法】

過往,對於栽種大麻罪的人,一律處以五年以上的重罪,有些根本就是種來玩的人,也要判這麼重的刑度,某些法官覺得於心不忍,於是聲請大法官釋憲,希望想想辦法。後來,民國109年大法官釋字第790號解釋【栽種大麻罪案】就認為,毒品危害防制條例第12條第2項規定:「意圖供製造毒品之用,而栽種大麻者,處5年以上有期徒刑,得併科新臺幣500萬元以下罰金。」不論行為人犯罪情節之輕重,均以5年以上有期徒刑之重度自由刑相繩,對違法情節輕微、顯可憫恕之個案,法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑,最低刑度仍達2年6月之有期徒刑,無從具體考量行為人所應負責任之輕微,為易科罰金或緩刑之宣告,尚嫌情輕法重,致罪責與處罰不相當。該解釋最終認為有違憲法第23條比例原則,栽種大麻被抓到一律都判五年以上刑期,最終被大法官認定是違憲,而有後續修法。

終於,《毒品危害防制條例》在111年4月19日修法,有了第12條第3項自己用條款「因供自己施用而犯前項之罪,且情節輕微者,處一年以上七年以下有期徒刑,得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」修法理由認為,對裁種大麻之行為一律依據第二項規定加以處罰,惟其具體情形可包含栽種數量極少至大規模種植者,涵蓋範圍極廣,對違法情節輕微之個案,例如栽種數量極少且僅供己施用,尚嫌情輕法重,致罪責與處罰不相當,有過苛處罰之虞,且亦無足與為牟利而大量栽種大麻之犯行有所區別。

【何謂栽種大麻而情節輕微?】

新法實施後,如果是「因供自己施用」、「情節輕微」之栽種大麻犯罪類型,法定刑大幅降低為「1年以上7年以下有期徒刑」,不再是「5年」起跳了!

但是自己用很容易理解,然而何謂情節輕微?我們來看一下實務的看法,臺灣高等法院112年度上訴字第1585號刑事判決意旨:「本案查扣之大麻植株30株,送請法務部調查局鑑定均含有第二級毒品成分……衡以經警查扣之大麻植株不多,與大規模栽種,以圖製造毒品販售謀取鉅額獲利之情形有別,雖被告將大麻栽種成株,惟並未採收,對社會所生危害尚非重大,其犯罪情節應屬輕微。核被告所為,係犯修正後毒品危害防制條例第12條第3項之因供自己施用,意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。」

不過,在前述類似案例,法院就不再用「情可憫恕」再來減刑了,法院認為明知大麻為第二級毒品,具有有濫用性、成癮性,足以殘害人體健康及身心健全,並助長社會不良風氣,易滋生相關犯罪問題,竟為供己施用,意圖製造大麻而栽種大麻,客觀上並無堪予憫恕之情狀。另外,新法修正後已將「因供自己施用」、「情節輕微」之栽種大麻犯罪類型之法定刑大幅降低為「1年以上7年以下有期徒刑」,類似前案栽種大麻行為,既經認定為「因供自己施用」、「情節輕微」,則無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地!

總之,麻哥麻姊一定要瞭解,相關大麻栽種製造自乾、他乾?自用、他用?情節輕重…等等,一大堆可以討論的問題。而有些人明明是經銷商,卻認為自己是農夫,這樣「麻」煩真的就大了!