【商標】自己畫的圖案可以申請註冊成商標嗎？(中)

　　在上一篇文章中，我們已經知道商標的識別性可以分為「先天識別性」與「後天識別性」，而「先天識別性」是指商標因為本身的設計，已經具有區別商品或服務的功能；那麼，如果自己創作的文字或圖樣不具有先天識別性，其實仍然可以透過取得後天識別性，註冊成商標。

　　後天識別性指的是標幟雖然不具有先天識別性，但是經過申請人在市場使用標幟後，消費者已經能辨別有該標幟的商品或服務出自特定品牌。例如「今晚，我想來點」是常常聽到的口頭用語，原本不具識別性，經過Uber Eats廣告行銷後，相關消費者都能連結至Uber Eats外送服務，具有後天識別性；或是YouTube網站旁邊，紅色圓矩形裡面放置白色三角形的圖案，外觀看起來類似影片的撥放鍵，原本不具識別性，然而經過全球廣大用戶使用YouTube網站觀看影片，已經廣為知悉，取得後天識別性，可以申請註冊為商標。

　　商標申請人可以提出相關證據，證明自己使用的文字或圖案具有後天識別性，包括：

一、商標的使用方式、時間長短及同業使用情形：實際將商標使用於產品或服務包裝、宣傳時，可能會改變商標的大小、比例或字體，如果申請商標與實際使用的商標具有同一性，就能當作商品或服務已經取得後天識別性的證據。另外，使用期間愈長，由於反覆使用，較可能讓消費者得以辨識，較可能具有後天識別性。

二、銷售量、營業額與市場佔有率：銷售量和營業額愈大，表示有愈多消費者購買申請人提供的商品或服務，較可能具有後天識別性。判斷時也會考慮商品的性質，例如日常用品提供者眾多，不具先天識別性的標識要取得後天識別性比較困難。另外，市場占有率愈高，愈可能取得後天識別性。

三、廣告量、廣告費用、促銷活動的資料：廣告量愈大、申請人支付的廣告費用愈多，消費者愈有可能認識商標，而具有後天識別性。

四、銷售區域、市場分布、販賣據點或展覽陳列處所的範圍：商品或服務分布的地理範圍愈廣，愈可能由廣大消費者知悉，較有可能具有後天識別性。

五、各國註冊的證明。

六、市場調查報告：要注意的是，只有專業而且公正客觀的市場調查報告，才能當作證據。如果問卷中出現很多引導式的問題，可能會被主管機關和法院認為不具參考價值。

七、其他證據：包括報紙、同業公會或其他往來業者出具的證據，然而需要注意客觀性，例如行銷可能與報導結合，或是往來業者的立場是否中立。

　　證明自己創作的文字或圖案已經具有後天識別性，如同對自己提供的商品或服務進行全面性評估，該商品或服務是否為眾多消費者知悉而相當有名？消費者看到商標是否聯想到申請人？需要有架構地呈現證據資料，更可能說服主管機關與法院核准商標申請。

🎵貼心小提醒：法律條文會修正，司法實務會變更見解，每個人的案件事實也不相同，因此本文僅供參考，建議民眾對於任何法律問題作出決策以前，先向律師諮詢。

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