法律實務 Q&A 2014.11

能否請求資遣費，端賴是否有試用期間而定。因試用期間依目前實務見解，係採終止權保留說，故在試用期間內雖勞動契約已發生效力，但雙方皆保留隨時終止契約之權利，行使該權利可容許無勞動基準法之適用，故勞工不得請求。惟試用期滿或雙方並無試用期間之約定時，自有勞動基準法之適用。故雇主若非以勞動基準法第十二條之規定終止契約，勞工自得請求之。 勞動基準法第十二條： 勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約： 一 於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者。 二 對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。 三 受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者。 四 違反勞動契約或工作規則，情節重大者。 五 故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者。 六 無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。 雇主依前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。

台端所謂以個人的名義投保勞健保，當係以職業工會為投保單位。 以職業工會為投保單位者，依勞工保險條例第六條第一項第七款與全民健康保險法第八條第一項第二款及第十四條第一項第一款之規定，以無一定雇主或自營作業者為限。所謂「無一定雇主」係指經常於三個月內受僱於非屬勞工保險條例第六條第一項第一款至第五款規定之二個以上不同之雇主，其工作機會、工作時間、工作量、工作場所、工作報酬不固定之勞工。所稱「自營作業者」，指獨立從事勞動或技藝工作，獲致報酬，且未僱用有酬人員幫同工作者。台端自行開設新公司，自與上開規定不符。故應以新公司名義加入勞保。

1.只要符合契約當事人有行為能力且意思表示無瑕疵，契約內容為適法、 可能、確定即可。 2.僅工作之性質為臨時性、短期性、季節性或特定性者，台端始得將勞動契約約定為定期契約或不定期契約。若工作性質非上述四類，或是屬於繼續性者，則不容台端任意約定，依法只得為不定期契約。若台端仍將之約定為定期契約，則定期之約定部分無效，亦即將之認定為具有相同契約內容之不定期契約。

若無勞動基準法第十八條不得請求資遣費之事由，台端即得請求資遣費。惟留職停薪，使原本為繼續性契約性質之勞動契約處於暫時停止之狀態，故有關年資之計算必須將留職停薪之期間予以扣除。至於員工福利金之部分，係依職工福利金條例第九條之一第二項辦理，即應由職工福利委員會妥議處理方式後，陳報主管機關備查後發給離職員工。

台端所敘之「公司章程」，應為工作規則。工作規則苟無違反強行法規定，仍屬有效。惟工作規則必先經主管機關核備後並公開揭示之，始生效力。若不合前開要件，「偷竊須分別賠償二十倍與五十倍」之規定，自無拘束之效果。