法律實務 Q&A 2015.07

台端見解誠屬的論，惟適用勞基法第三十八條第二款之規定，必須注意下列三項要件： 一、 台端之行業必須符合勞基法第三條適用行業之範圍。 二、 必須為「繼續」工作三年以上五年未滿者。 三、 必須是這些年都在同一雇主或事業單位工作。

您任職於技術顧問公司，公司所要求之證照若為工作上所必需，則公司可能援引： 1、勞動基準法第十一條第一項第五款之規定：勞工對於所擔任之工作確不能勝任。而預告勞工終止勞動契約，於此情形，依同法第十六條、第十七條之規定，於法定期間先行預告，並依比例發給資遣費。此故，於此一情形，您自得依法請求資遣費之發給。 2、同法第十二條第一項第一款之理由：於訂立契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞。此際，若是基於此一原因，則公司得不經預告終止勞動契約，復依同法第十八條之規定，勞工亦不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費。換言之，若是該證照係雇主雇用您之原因，則該證照之具備似不可或缺，為您來函中並未詳述此點，僅能就前揭事實略答如上。

1、公司聘用清潔人員雖無簽訂合約，惟勞動契約非屬要式法律行為，公司既已受領該員之勞務給付並已支付工資，勞動契約既屬合意成立。 2、若公司欲辭退該名清潔員工，依勞動基準法第十六條之規定，應依法於其間其先行預告，並同時需依同法第十七條之規定，按比例發給該員資遣費。是否給付資遣費，需視公司與該名清潔工是定期的勞動契約、不定期的勞動契約及依何項原因資遣員工，才能判斷公司是否可給付資遣費。 3、一般來說，定期的勞動契約，在約定期滿後離職，是無須給付資遣費的。而倘若公司已替該名清潔工加入勞、健保，則容易被認定為不定期的勞務關係，在符合非屬勞基法第十八條第一項規定的情況下，僱主即需給付資遣費。

關於工作規則片面規定員工未定時填寫報告之具體賠償金額，並從工資中預扣，實已違反勞基法第25條禁止預扣工資之規定。前主管勞工事務之內政部75年9月2日台內勞字第432567號函、行政院勞工委員會82年1月5日台(82)勞動一字第50325號函、79年11月17日台勞動一字第27508號函均規定事業單位於工作規則中得明定損害賠償之規定，惟賠償之計算及額度涉及其合理性與相當性，宜循司法途徑或協商處理，不得由資方片面於工作規則中規定。亦採相同見解。

依勞動基準法第十九條之規定，勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。台端確切曾服務過該公司，該公司開立在職證明並不會有觸犯偽造文書的問題。即便投保單位與實際有所不同，亦無前開問題。