【刑事】超派鐵拳暴打麻椅，是傷害還是殺人未遂？
前電競選手及直播流量之鬼Toyz，先前因涉詐賭友人及販賣大麻煙彈等風波造成直播觀眾數量大幅下滑，近期又因造訪先前已結下樑子的Youtuber超哥新開的「超甲組海鮮丼飯」，評價其醋飯非常難吃，之後在店外遭超哥與其他助理圍毆在地，送醫縫了10多針。出院後Toyz馬上委任律師提起刑事告訴，主張超哥有涉犯殺人未遂、傷害、恐嚇、組織犯罪共4罪，此操作也讓網友興起討論這到底有無成立殺人未遂的空間？
按刑法第271條第1項規定：「殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。」第2項規定：「前項之未遂犯罰之。」，那麼要怎樣才會被認定為殺人未遂呢？最高法院47年度台上字第1364號判決就有抽象說明：「殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件。」，所以殺人未遂的最關鍵點在於行為人主觀上有殺人的故意並著手為殺人的行為。
而有關殺人未遂與傷害的區別，參照最高法院84年度台上字第403號判決意旨：「按殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件。故行為人是否具有殺人之故意，加害時所用器具，被害人受傷多寡以及受傷部位是否為致命之處，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，但究不能據為絕對之標準，尚須就行為人主觀犯罪認識與客觀犯罪事實，參酌社會上一般經驗法則論理為斷。」；最高法院99年度台上字第2092號判決意旨：「又殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件。故殺人未遂與傷害之主要區別端視行為人之主觀犯意，而行為人於加害時，有無殺意或僅具傷害故意，應參酌行為當時所存在之一切客觀環境，如行為人因何原由逞兇，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命，及攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用力之強弱、被害人受傷之部位、程度等情況予以審認。」。
是以，要判斷是否有殺人故意，雖然最高法院一再說明法院可以以行為人使用的器具、被害人受傷部位和程度作為判斷，但是不能當作絕對的判斷標準，還要以當時的攻擊部位、次數、用力之強弱等各種客觀情況綜合判斷，但也說明了事實審法院多半會以行為人使用的器具、被害人受傷部位和程度作為主要判斷依據。
回到本案例，超哥與助理一擁而上圍毆Toyz，將其打至頭破血流，到底能不能認定有殺人的故意呢？在超哥跟助理都是赤手空拳的情況，要舉證說具有殺人故意，Toyz的委任律師可能要多費點心思了。
🎵貼心小提醒：法律條文會修正，司法實務會變更見解，每個人的案件事實也不相同，因此本文僅供參考，建議民眾對於任何法律問題作出決策以前，先向律師諮詢。
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