【政府採購】營造業借牌相關法律爭議

　　《政府採購法》第87條第5項：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」，相關行政罰則訂於同法第101條第1項第1款：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實、理由及依第一百零三條第一項所定期間通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。」；《營造業法》第54條第1項第2款：「（第1項）營造業有下列情事之一者，處新臺幣一百萬元以上五百萬元以下罰鍰，並廢止其許可：二、將營造業登記證書或承攬工程手冊交由他人使用經營營造業業務者。」，營造業如果有借牌予他人之行為，可能會受政府採購法及營造業法懲處，然而此時問題點有三，第一，是否會有重複論處的疑慮？第二，如果刑事部分遭緩起訴，則是否影響停權或廢止營造許可判斷？第三，行政罰法上三年失權效起算時點？

　　就第一點問題而言，政府採購法及營造業法是否有對借牌行為重複論處，參法務部97年11月10日法律字第0970038040號函釋：「執行業務而有違反政府採購法第87條第5項後段，意圖影響採購結果者，容許他人借用本人名義、政見參加投標罪，自應依相關規定處罰。至於處罰後得否再依營造業法第54條第1項第2款規定裁處行政罰乙節，應視相對人及行為是否皆為同一而定。若均為同一，則不應再依營造業法第54條第1項規定裁處罰鍰，但仍得廢止其許可。」，依該函釋，就罰鍰部分，如果已經依政府採購法處罰，是不得重複論處的，但是就廢止許可部分，仍得依營造業法廢止其許可。更詳盡的論述，可以參考臺中高等行政法院高等庭111年度訴字第222號行政判決：「…惟依行政罰法第26條第1項但書規定，原告就同一行為經刑事法律處罰，並不妨礙主管機關對原告處以罰鍰以外之其他種類行政罰。按政府採購法第102條第3項、第103條第1項刊登政府採購公報並受停權處分之行政罰，為行政罰法第2條第1款所規定之限制或禁止行為之處分，僅限制原告於一定時間內不得參與政府採購標案，而未限制原告從事政府採購標案以外之其他經濟活動。至營造業法第54條第1項第2款廢止原告營業許可之行政罰，則係行政罰法第2條第2款所規定之剝奪或消滅資格、權利之處分，全面禁止原告從事凡須使用其營造業登記證書之一切經濟活動，核屬不同種類之行政罰。再者，政府採購法第1條規定：『為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。』營造業法第1條第1項則規定：『為提高營造業技術水準，確保營繕工程施工品質，促進營造業健全發展，增進公共福祉，特制定本法。』顯見兩法所欲達成之行政目的各有不同，是原告縱使已受仁愛鄉公所處以刊登政府採購公報停權3年之行政罰，被告仍得依營造業法第54條第1項第2款規定廢止其營業許可。原告仍執前詞主張原處分違反一行為不二罰原則，自不足採。」，該判決自立法目的及行政罰種類不同出發，詳盡解釋政府採購法及營造業法並非重複論處，值得參考。

　　至於如果廠商在政府採購法上，得到緩起訴處分，則是否影響停權或廢止營造許可判斷？在實務上，基於獨立判斷原則，除少數高等行政法院判決外，最高行政法院多認定借牌行為刑事責任與行政責任無關，因此縱使廠商得到緩起訴處分，仍會遭停權或廢止許可。

　　最後，按行政罰法第27條第1項：「行政罰之裁處權，因三年期間之經過而消滅。」，則對於廠商借牌行為相關處罰之裁處權時點，該如何起算？對於這個問題，法院有不同的區分，政府採購法方面，按「廠商有政府採購法第101條第1項第4款情形，機關依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生同法第103條第1項所示一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利處分，具有裁罰性，其適用行政罰法第27條第1項所定之3年裁處權時效，除經機關於開標前發現不予開標之情形外，應自開標時起算。」最高行政法院101年6月份庭長法官聯席會議決議、103年6月份第1次庭長法官聯席會議參照，對於裁處權時效，在政府採購法上是以「開標」時起算。

　　對於上述問題，在營造業法上，實務有更細緻的區分，參高雄高等行政法院高等庭104年度訴字第493號行政判決：「按營造業如有營造業法第54條第1項第2款事由，主管機關應依該條項之規定，予以裁處100萬元以上500萬元以下罰鍰，並廢止其許可，則此屬機關對營造業過去違反行政法上義務行為之非難，係屬裁罰性不利處分，其裁處權時效自應有行政罰法第27條第1項規定之適用。經查，本件原告前經臺東地檢署檢察官於102年10月20日以102年度偵續字第11號緩起訴處分書諭知緩起訴期間為1年……是其3年裁處權時效應自緩起訴處分確定日即102年11月8日起算……按『營造業承攬工程，應依照工程圖樣及說明書製作工地現場施工製造圖及施工計畫書，負責施工。』、『營繕工程之承攬契約，應記載事項如下：……八、驗收及保固之規定。』營造業法第26條及第27條第1項第8款分別定有明文。準此，營造業承攬工程之業務範疇依規定當然含括保固工程，非驗收即已完成承攬業務。」（臺中高等行政法院高等庭111年度訴字第222號、高雄高等行政法院高等庭106年度訴字第214號行政判決同參）。

　　簡單來說，在政府採購法方面，是以「開標日」為裁處權時效起算點；而在營造業法上，則分為「罰鍰」及「廢止許可」兩部分，「罰鍰」方面是以緩起訴處分確定日為起算點；「廢止許可」方面，則是以營造業最後「保固工程」日為計算時點。

　　綜合上述，營造業廠商在面臨借牌爭議時，有許多須注意的地方，並不是只需針對政府採購法做準備，甚至因為實務對於裁處權時效起算時點不同的緣故，有可能發生廠商在「政府採購法」上裁處權時效消滅而不用被停權，但在「營造業法」上卻遭廢止許可。因此建議廠商還是諮詢專業律師之意見，才能面對不同情況做足準備。

🎵貼心小提醒：法律條文會修正，司法實務會變更見解，每個人的案件事實也不相同，因此本文僅供參考，建議民眾對於任何法律問題作出決策以前，先向律師諮詢。

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