政府採購法第101條第1項各款規定招標機關於一定情形下，得以行政處分將投標廠商停權一定期間，期間內不得參與政府採購標案得標或是分包，然前述行政處分嗣後可能經工程會或是行政法院撤銷或是認定違法，此時機關對於自己錯誤的停權處分，應該負擔賠償責任嗎？最近有兩則最高法院的案例值得參考。

政府採購法為了禁止招標機關以規格綁標，圖利私人，也為了提高採購效率，於採購法第26條第2項禁止機關以此種方式來「限制競爭」，且於同條第3項規定開放「同等品」，若機關要指定規格，則也應該允許廠商使用同等品。但何謂同等品，必須要經過機關的審查，如果效能不同，無法替代，機關可以不同意廠商提出的貨物是同等品。然日前工程會卻出現了一個機關驗收完成後，才主張廠商違規使用同等品的情形，要將廠商刊登採購公報，這是怎麼回事呢？

近日有新聞報導，基隆有標案的投標廠商間涉嫌使用同樣的IP位址去電子領標，其中有二家廠商投標時還故意未檢附重要文件，被招標機關認為有重大異常關聯而當場廢標，後續由基隆調查站介入偵查，懷疑涉嫌借牌陪標，嗣後並移送基隆地檢署偵辦。這種以同樣的IP位址電子領標，究竟和採購法的刑事責任有何關聯呢？

政府採購可分為工程、財物、勞務三種，其中就勞務部分，目前不少機關會將人力需求部分或全部外包處理，也就是採取勞動派遣的方式補充機關人力，然由於勞動派遣目前在勞基法以專章、特規處理，過往就有行政院高層異想天開，規定勞務採購的勞動派遣要全數改成「勞務承攬」，規避「勞動派遣」的用語，然被下級機關也就是主管勞基法的勞動部提出不同意見，認為名稱不重要，只要實際上是勞動派遣。然而很多時候，得標的派遣公司履約過程中，派到招標機關的派駐人員也就是派遣勞工發生違法情事時，招標機關會認為派遣公司仍應該負雇主的監督管理責任…

廠商被機關刊登採購公報列為黑名單，刊登公報之申訴期限屆至後，廠商得否再依民事爭議之理由，提出民事訴訟要求撤銷黑名單？事實上，刊登採購公報列為不良廠商黑名單，廠商若有不服的救濟方式，應該是走「行政訴訟程序」，不會走「民事訴訟程序」，就算機關與廠商雙方有其他民事訴訟爭議，仍然是一樣的救濟方式。

現行政府採購法第101條刊登採購公報停權的通知，向來被行政法院實務見解（如最高行政法院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議、最高行政法院103年6月份第1次庭長法官聯席會議）認為屬於或類似裁罰性之不利行政處分，可以提起撤銷訴訟救濟，且依照行政罰法第27條第1項裁處權時效為行為後的三年，且此不待招標機關知悉與否，只要行為終了就會開始起算。然本次草案卻一改行政法院的見解，認為非屬行政罰或是裁罰性的不利處分…

這次工程會11月11日政府採購法修法草案的第三個重要爭點，就是草案第101條第6項規定，允許廠商舉證自己已盡監督義務，且無獲得不法利益的免責事由。投標廠商往往都是公司法人，法人不可能自己做事，若有不法行為，必然是代表人、經理或其他員工所為，然公司可能過往已有監督制度，若員工故意違反公司制度，擅行不法，要公司負擔其實非常不公平，也違反行政罰法要求行為人必須要有故意或過失的主觀要件要求。

工程會於今年11月11日公布的政府採購法修法草案中，第二個相當重要的變革，就是關於停權制度與刑事追訴間的連結，現行採購法第101條第1項第6款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實、理由及依第一百零三條第一項所定期間通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：六、犯第八十七條至第九十二條之罪，經第一審為有罪判決者。」，涉採購法特別規定之犯罪時，廠商應經一審判決有罪者，才能以本款刊登採購公報，白話來說就是列入拒絕往來的採購黑名單，除非適用他款情事。換言之，若廠商僅受採購法之犯罪的「緩起訴處分」，就不在本款停權效力的射程範圍。

常參與政府採購的承辦人或廠商一定都聽過「小額採購」，這是指新台幣十五萬元以下的採購，可以不用找三家廠商來比價，而直接找特定一家廠商簽約，此時既然只有一家廠商，就沒有實務上常見「湊家數」，找其他廠商陪標的問題；然機關或承辦人此時能心血來潮，要求有三家廠商比價，才決定誰能得標嗎？而如果真的也發生「湊家數」這種「借牌陪標」的狀況時，機關可以把廠商移送地檢署或是刊登採購公報嗎？