雇主得否以「未接種疫苗」為無法勝任工作之理由資遣勞工?

民國(下同)110年12月5日中央流行疫情指揮中心宣布,自111年1月1日開始,24種場所(域)的工作人員、從業人員皆須完整接種兩劑Covid-19疫苗滿14天,除非經醫生開立不適合施打證明或因個人因素無法接種。110年12月8日又宣布擴大至第1、2、3、7公費疫苗接種對象及矯正機關、殯葬場所工作人員等。另按主管機關針對各行業發布的「防疫管理措施指引」,從業人員的疫苗接種率需達一定比例以上才能復業,以視聽歌唱場所為例,從業人員需有60%以上已接種第一劑疫苗且滿14天,八大行業更要求100%。此時一個勞動法難題便浮現了,如果勞工沒有上述醫生證明、個人因素等理由卻拒絕接種疫苗,雇主得否資遣未接種疫苗的員工?

依據新聞報導,勞動部表示,雇主應先瞭解勞工無法接種原因,如無合理理由,後續得採調動、視訊等方式提供勞務,或採留職停薪等,善盡所有手段後才能以勞動基準法(下稱勞基法)未能勝任工作而資遣,此種說法其實有其法理依據,以下試分析之。

雇主得否以「未接種疫苗」為無法勝任工作之理由資遣勞工? 2

以本文案例而言,在勞動契約或工作規則未有規定的情況下(勞動基準法第12條第1項第4款),似乎僅有勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」,雇主始得合法資遣未接種疫苗的員工,但在司法實務上,雇主資遣員工還須符合「最後手段性原則」,即「確不能勝任工作」係指勞工之學識、品行、能力、身心狀況等客觀上不能完成工作、或主觀上怠忽所擔任之工作,致不能完成;第按雇主必於其使用勞動基準法所賦予保護雇主之各種手段後,仍無法改善情況下,始得終止勞動契約(最高法院95年度台上字第391號判決參照)。

回到本文案例,指揮中心曾表示,不會開罰未接種疫苗的從業人員,也不會禁止其上工,從不會開罰這點來看,上述政策法源應是傳染病防治法第36條「民眾於傳染病發生或有發生之虞時,應配合……檢查、治療、預防接種或其他防疫、檢疫措施」(因為指揮中心未清楚說明的法源,上述僅為筆者推測),但按同法第70條第1項第2款,僅有違反「檢查、治療或其他防疫、檢疫措施」者才會開罰,而排除「預防接種」。又各行業的防疫管理措施指引雖規定從業人員接種疫苗的比例,但也會規定如未達標時,未接種的勞工得以每周一次快篩或PCR檢驗陰性來替代,既然主管機關無法開罰未接種疫苗之勞工與禁止其上工,亦無法給予公司要求勞工接種之權利,且拒絕接種疫苗的勞工也願意以快篩或PCR檢測來替代接種疫苗,或此種勞工所屬行業根本未被主管機關要求疫苗接種率,雇主如仍予以資遣,應屬未符合最後手段性原則,因為此種勞工在客觀上無不能完成工作之虞。

但若拒絕接種疫苗的勞工也拒絕快篩或接受PCR檢測,雇主應如何應對呢?筆者同樣認為,如扣除此種勞工,剩餘從業人員接種疫苗的比例不管是否達到主管機關的要求,雇主仍應符合最後手段性原則,才能做最後的資遣,但雇主真的不幸遇到上述兩種情況,即主管機關要求的疫苗接種率因為部分勞工拒絕而無法達成,此時雇主應得將此種員工調往行政人員、內勤等其他職位,規避主管機關定義的「從業人員」(須注意的是,某些行業的防疫管理措施指引定義中的從業人員包含「行政人員」),但雇主仍須注意勞基法第10-1條調動工作的法定要求,如雇主真的無法調動此種勞工,此時再以無法勝任工作予以資遣,才有極大可能符合最後手段性原則的要求。

由於目前司法實務尚未有相關判決,以上論點是由筆者個人見解及勞動部聲明所得出,也因此語氣較為保留,但畢竟疫情短時間內沒有結束的跡象,相信不久以後就會有相關判決得供雇主參考了。


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