【政府採購】已通知而尚未刊登為黑名單廠商可否參與投標？

機關辦理採購，可以規定廠商之基本資格；其次，針對特殊或巨額之採購，還可以另規定投標廠商的特定資格，例如應具有相當經驗、實績、人力、財力、設備等之廠商始能擔任；此故，就前述廠商的基本資格之範圍及認定標準，工程會依政府採購法第36條第4項規定，訂立了《投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準》，先說何謂巨額採購？採購金額之工程採購，為新台幣二億元以上；財物採購，為新台幣一億元以上；勞務採購，為新台幣二千萬元以上；就是屬於巨額採購。

前述工程會所訂的資格認定標準，大多是關於與提供招標標的有關或與履約能力有關者，或是廠商登記、一般納稅證明、工商團體會員證、專業證照，其中像是履約能力證明還可能包括「律師所出具之迄投標日止廠商涉及賠償責任之訴訟中案件之清單及說明」。另外，機關辦理特殊或巨額採購，除了規定訂定基本資格外，得視採購案件之特性及實際需要，例如：具有相當經驗或實績者、具有相當人力者、具有相當財力者、權益不低於招標標的預算金額十二分之一、流動資產不低於流動負債等等。

但是，實務上會出現一個問題，就是若有廠商涉及被停權事宜，經機關依政府採購法第101條第1項規定通知後，刊登採購公報的程序還在進行中，例如廠商有陳述意見或提出申訴審議等，也就是尚未依採購法第102條第3項規定刊登政府採購公報而已被通知停權之廠商，得否限制這類廠商參與投標？

依據《投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準》第4條第1項第6款規定，機關訂定與履約能力有關之基本資格時，得依採購案件之特性及實際需要，就「其他法令規定或經主管機關認定者」之事項擇定廠商應附具之證明文件或物品。因此，工程會針對前述被通知黑名單但仍在救濟程序還未刊登採購公報的廠商，就發出函令認為機關得作為投標資格之限制。依據工程會民國109年4月29日工程企字第10901002883號函：「廠商違法或違約行為，經機關依政府採購法第101條第1項規定通知後，於程序進行中，尚未依第102條第3項規定刊登政府採購公報之廠商，其履約能力不無疑義，為避免該廠商利用此空窗期繼續參與該同一機關之採購，爰增訂旨揭認定情形，俾機關得依個案情形於招標文件規定該廠商不具備履約能力之基本資格，不得參與該機關之採購。」然而，該函亦明白廠商尚未被確定刊登採購公報的情形下，仍非得一律限制投標，否則豈非機關一通知就被停權了嗎？此故，該函也僅僅說明這類廠商履約能力不無疑義而已，且是說機關「得」依「個案情形」訂立不具履約能力之基本資格。

對於機關來說，要如何依個案情形認定這類廠商不具履約能力呢？大部份情況是非常困難的，畢竟涉違採購法第101條的情況有千萬種，機關在訂立招標文件內容時，要細到去觀察哪一種被通知停權而還未停權的廠商，其履約能力是有問題的，這對機關來說有時反而會變成一種困擾，僅管如此，既然工程會有訂出如此抽象標準指示，機關亦得參酌。

不過，工程會前述令函的投標廠商資格限制，是否會違反法律保留原則呢？高雄高等行政法院111年度停字第12號裁定意旨，大略認為採購法第36條有相關投標廠商之基本資格限制規定，其中第4條第1項第6款規定工程會可就特殊或巨額採購案件之特性及實際需要，對於投標廠商資格與履約能力有關之事項，得依其他法令或由主管機關依職權補充認定與同條項第1款至第5款以外之同等情形所為概括條款規定。所以前述行政法院裁判，茲就工程會民國109年4月29日工程企字第10901002883號函內容認為，經機關依政府採購法第101條第1項規定通知後，於程序進行中，雖尚未依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報之廠商，因其履約能力不無疑義，為避免該廠商利用此空窗期繼續參與該同一機關之採購，爰增訂該種認定情形，俾機關得依個案情形於招標文件規定有此情形之廠商不具備履約能力之基本資格，不得參與該機關之採購等語，核屬工程會為協助下級機關及屬官辦理特殊或巨額採購案件之特性及實際需要，對於投標廠商資格與履約能力有關之事宜，所作解釋法令（含法令之適用）及認定事實準則之行政規則，合乎前述政府採購法及投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準之規範意旨及法律保留原則，自得為機關所屬人員辦理相關事件所援用。

但是，在這裡還是要說明，尚在行政救濟而被通知停權的廠商，可能被機關在投標文件中以履約能力為由而限制資格，但是要注意，仍然必須在個案情形有其必要性作判斷，及若廠商對此種招標文件內容要求釋疑時，機關也必須要有相當的釋明，否則就算是符合法律保留的投標資格限制，但機關若不小心謹慎就可能變成不當的「限制競爭」而違法，千萬要留意。

🎵貼心小提醒：法律條文會修正，司法實務會變更見解，每個人的案件事實也不相同，因此本文僅供參考，建議民眾對於任何法律問題作出決策以前，先向律師諮詢。

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