【政府採購】採購法和營造業法對借牌的定義相同嗎？

　　營造業在投標承攬工程時，有時會有借牌投標的情形，姑且不問借牌的原因，可能是因為營造商想賺取出借牌照的費用，或是丙級營造廠為了參與乙級的投標案而借牌，甚至，有丙級營造廠為了能早日升等，也會出借牌照給他人使用，以獲得業績來申請升等。

　　對營造業而言，因借牌引發的法律爭議，除了可能觸犯政府採購法（下稱採購法）外，尚須顧慮營造業法相關之規定。「將牌照借予他人」之情形，也就是《政府採購法》第87條第5項：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」，相關行政罰則訂於同法第101條第1項第1款：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實、理由及依第一百零三條第一項所定期間通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。」；而《營造業法》第54條第1項第2款：「（第1項）營造業有下列情事之一者，處新臺幣一百萬元以上五百萬元以下罰鍰，並廢止其許可：二、將營造業登記證書或承攬工程手冊交由他人使用經營營造業業務者。」

　　關鍵問題在於，採購法與營造業法對於「借牌」的認定是否相同，亦即，成立採購法上的「借牌」投標，是否就等同於成立營造業法上的「借牌」？又或是反過來，成立營造業法的「借牌」，是否就一定會成立採購法的「借牌」？按「營造業法第54條第1項第2款『將營造業登記證書或承攬工作手冊交由他人使用經營營造業業務者』，與政府採購法第87條第5項『容許他人借用本人名義或證件投標者』，二者之行為似屬相同，準此，本件○○公司違法借牌事實，業經法院依政府採購法第92條規定處以刑罰，則依本法第26條第1項規定，不得再依營造業法第54條第1項規定對該公司裁處罰鍰，但仍得依同條項規定廢止其許可。」，法務部97年11月10日法律字第0970038040號函釋參照。在實務上，多有援引本函釋而認定營造廠商只要有借牌行為，即同時觸犯此二法條，也就是說，只要廠商有被依採購法主管機關或營造業法主管機關其中一方認定有「借牌」行為，則通常會被認定同時成立兩法上的「借牌」。

　　除上述函釋外，也是有判決仔細認定營造廠之不同行為是否成立借牌，不過該判決在結論上仍然以立法理由採取較寬鬆之認定標準，並以廠商有政府採購法之借牌行為，而判斷廠商有營造業法之借牌，例如高雄高等行政法院高等庭104年度訴字第493號行政判決：「…部分營造業廠商為了節稅、節省成本，往往租借其他合格營造廠商之牌照，參與政府機關之採購工程，便宜行事。而觀諸營造業法第54條第1項規定之立法理由記載『特明定將證冊借與他人使用者，廢止其許可』等語，足見營造廠商將營造業登記證書或承攬工作手冊借予他人使用者，無論是供他人作為填載各類申報書之用，或作為參與政府採購工程之資格文件，均屬該條項第2款之規範對象。查，本件原告涉有多起政府採購法第87條第5項容許他人借用其名義或證件參加投標情事，業如前述，是原告亦符合營造業法第54條第1項第2款所定『將營造業登記證書或承攬工作手冊交由他人使用經營營造業業務』之行為，從而，被告認定原告有違反營造業法第54條第1項第2款規定之行為，尚非無據。」。

　　因借牌行為同時觸犯此採購法第87條第5項以及營造業法第54條第1項第2款此二法條，在刑責部分，只有採購法有規範三年以下之刑期，並可處以一百萬元以下罰金；在行政責任部分，依採購法的規定是機關可以將廠商刊登採購公報停權；而依營造業法的規定，則是可以處五百萬元以下的罰金，並廢止營造許可，至於此二法條是否有重複論處、裁處權時效如何起算相關問題，囿於篇幅因素，本文不多做詳述。

　　結論上，營造業如果有借牌之情形而觸犯政府採購法，相同行為依照實務見解是會同時觸犯營造業法的相關規定，因此還是建議廠商面臨類似爭議時，諮詢專業律師，做好針對不同情形之準備，以免掛一漏萬，遭到法律上之突襲。

🎵貼心小提醒：法律條文會修正，司法實務會變更見解，每個人的案件事實也不相同，因此本文僅供參考，建議民眾對於任何法律問題作出決策以前，先向律師諮詢。

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