摘要：為確保投標廠商具備履約能力，立法者參酌稽察條例、審計法施行細則等法令，於政府採購法明文規範廠商投標時應具備的資格。如按政府採購法第36條第1項，機關辦理一般採購時，得依實際需要，訂定投標廠商之基本資格。

政府採購法（下稱採購法）為鼓勵廠商競爭，促進公共利益，對於廠商以詐術圍標者除訂有刑事責任、行政停權責任等外，對於採購機關也有明文規定，原則禁止機關以「綁規格」的方式來限制競爭，以防杜官商勾結，有替特定廠商量身打造標案，輸送利益的圖利行為，這一點可自採購法第26條第2項看出：「機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭。」，然刑事法院不乏有承辦人因為惡意「綁規格」，而遭判決有罪的案例。

經手過政府採購的公務員或廠商，往往會感嘆政府採購相關法令多如牛毛，有時一個不留神就可能出問題，引來長官批評，然對政府機關來說，向民間採購又是不可或缺的事情，畢竟政府不可能自備所有政策所需要的設施、勞務、財物，公私合作、社會動員，對於日漸增加的國家任務來說，政府採購常常就是唯一解法，為了讓機關採購業務可以順利進行，政府採購法（下稱採購法）第95條第1項就規定：「機關辦理採購宜由採購專業人員為之。但一定金額之採購，應由採購專業人員為之。」，希望透過教育訓練的方式，提升公務員的採購法能力水平。

現行政府採購法（下稱採購法）第92條規定：「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。」，即公司的董事長、員工執行職務構成採購法的刑責時，公司也要負擔刑事責任，但由於公司是虛擬法人而非實體存在，不可能把公司關起來，因此公司不會被判處徒刑，這時採購法的設計是要公司負擔「罰金刑」，學理上稱為法人刑罰或是法人刑責。

近日有媒體報導，有政府採購案的履約廠商涉嫌侵害大陸作家的著作權，招標機關雖稱據廠商所言，並無侵害，然相關證據卻遭網友質疑欠缺說服力，甚至有造假的嫌疑，遂又主張履約廠商與大陸作家的作品屬於「平行創作」，然卻未能提出創作過程，以證明具高度相似性的作品確實為自己獨立創作的成果，致生招標機關是否該依照採購法相關規定，追究廠商責任的聲音產生。就法論法，倘若有廠商於履約過程中，侵害他人著作權，招標機關應如何處理？

依照現行政府採購法第31條第2項（108年有修正過，舊法規定共8款，新法僅規定7款，最後一款為概括事由）的規定：「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還；其未依招標文件規定繳納或已發還者，並予追繳」，其中詳列七款情事，包括六款列舉事由，而轉包並不在其內，此六款包含：「一、以虛偽不實之文件投標。二、借用他人名義或證件投標，或容許他人借用本人名義或證件參加投標。三、冒用他人名義或證件投標。四、得標後拒不簽約。五、得標後未於規定期限內，繳足保證金或提供擔保。六、對採購有關人員行求、期約或交付不正利益。」，至於第七款事由：「七、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為。」，則是授權工程會另外以函示補充，依照工程會108年9月16日之工程企字第1080100733號函：「……依政府採購法第三十一條第二項第七款規定修正認定機關辦理採購，廠商有下列情形之一者，屬『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』情形，並自即日生效：一、有政府採購法第四十八條第一項第二款之『足以影響採購公正之違法行為者』情形。二、有政府採購法第五十條第一項第五款、第七款情形之一。三、廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員有政府採購法第八十七條各項構成要件事實之一……」，轉包也不在該函列舉之列。

政府採購標案依照政府採購法（下稱採購法）第2條包含：「工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭」，粗略可以分成工程採購、財物採購、勞務採購三者，勞務採購照文義來說又分成委任或是僱傭，不過因為民事法院著重契約的實質內容，不受文義拘束，故實際上屬於民法債編各論何種契約之性質，要視個案內容而定，司法實務判決曾言：「按基於私法自治原則，當事人間之契約不限於民法上之有名契約，其他非典型之無名契約，仍得依契約性質而類推適用關於有名契約之規定」，道理就是在此。

民事法院於個案審理上，若涉及行政公權力者，固然要受行政機關的行政處分或是行政法院的判決所拘束，但也就只有「公權力」的部分而已，像是民事法院不可以去審酌行政機關所為的行政處分是否為合法判斷，不能爭執招標機關刊登採購公報的處分可否被撤銷，因為那逾越了民事法院的審判範圍。但刊登採購公報和契約是否違約是兩回事，民事法院並不會因為招標機關用了前述採購法「可歸責於廠商」致「解除或終止契約」的規定，有一個行政法院的判決，就認定機關解約是合法的。舉例來說，近日最高法院就有則見解廢棄下級審法院的判決，下級審法院本來認為既然行政法院都認定廠商可歸責，故同意機關刊登採購公報，廠商還爭執什麼呢？最高法院113年度台上字第486號民事判決認為「……按行政法院判決之拘束力，應以其所判斷之公法法律關係為範圍。宏展興公司係不服花蓮縣政府駁回伊對於該府依政府採購法第101條第1項第12款規定通知將刊登政府採購公報之異議，及系爭審議判斷駁回伊此部分之申訴，提起行政訴訟，系爭行政法院判決之拘束力即應以此為限。至於宏展興公司施作系爭工程之植栽及木作工項，已否完工、有無查驗不合格之瑕疵，及花蓮縣政府得否終止系爭契約之私法上權義事項，行政法院所為之判斷對民事訴訟並無拘束力……」，即行政法院就私法所為的判斷不拘束民事法院。

現行採購法第103條第1項規定：「依前條第三項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商……」，廠商於遭刊登採購公報的期間內，是不得參加投標或作為決標對象，也不能作為分包廠商的，然而反過來說，只要不是在這個「期間」內，就算曾經被刊登採購公報而「期滿者」，就不在第103條第1項的效力範圍所及，甚至即使被刊登採購公報者，採購機關若真的有需要，也可以依照同條第2項的規定：「機關因特殊需要，而有向前項廠商採購之必要，經上級機關核准者，不適用前項規定。」，破例不適用前述「黑名單」條款的規定。像是有些廠商確實負責供應某些機關所需的重要財物、勞務，卻因為其他機關的標案，遭刊登採購公報，為避免影響公共利益，這時候招標機關可以破例使用第103條第2項來排除第1項的效力，允許這家廠商投標或得標或分包。