【政府採購】政府採購法借牌投標罪之構成

第87條第5項又可分為前段之「借牌」及後段之「允以借牌」,二者雖具有對向犯之關係,但屬於不同行為,應分別論罪。附帶一提,所謂「對向犯」,係指二個或二個以上之行為人,彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪,因行為人各有其目的,而各就其行為負責,彼此間無所謂犯意之聯絡。

在構成要件上,借牌及允以借牌之關係要成立,必須有兩個大前提:一、允以借牌者本身初始即無參與投標或競價之意思;亦即,該人之主觀意思在允以借牌之前、之後均為無意投標競價。二、借牌者須為無合格參標資格廠商。這是因為第87條第5項前段規定「意圖影響採購結果或獲取不當利益,借用他人名義或證件投標」所致,法院實務上採取合目的性之較限縮解釋,詳可參最高法院102年度台上字第2066號判決所揭明:「政府採購法第87條第5項所欲規範處罰之對象,應是其行為具有「惡性」之「無合格參標資格廠商」而借用有合格參標廠商之借牌參標行為,藉以確保採購程序之公平性。」之意旨。

行政機關扣除廠商不當利益,不須以採購契約價款高於市價為必要?

108年4月30日修正前政府採購法第59條規定:「機關以選擇性招標或限制性招標辦理採購者,採購契約之價款不得高於廠商於同樣市場條件之相同工程、財物或勞務之最低價格(第一項)。廠商亦不得以支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益為條件,促成採購契約之簽訂(第二項)。違反前二項規定者,機關得終止或解除契約或將溢價及利益自契約價款中扣除(第三項)。公開招標之投標廠商未達三家者,準用前三項之規定(第四項)。」這個條文的立法宗旨在於,避免關說、綁標或非競爭採購關係(即選擇性、限制性招標)下造成「不當溢價」及「不正利益輸送」。然而,因違反第一、二項規定的法律效果在第三項,但因第二項規定有一個「亦」字,使得司法實務操作上產生一個問題,亦即行政機關扣除不正利益時,究竟是滿足「溢價」且「利益」兩要件始可,抑或擇一該當即可?