【政府採購】在施工規範上設計特定「技術規格」構成違法綁標罪?
如果受機關之委託,為了讓建築物達到一定功能目的(如:防火、耐震等),而在施工規範上設計了特定參數的「技術規格」,要求得標之承造廠商使用該特定規格之設備,且未標註同等品,是否會構成政府採購法(下同)第88條第1項之違法綁標罪?換言之,特定技術規格,就等於「綁規格」嗎?非也!非也!
如果受機關之委託,為了讓建築物達到一定功能目的(如:防火、耐震等),而在施工規範上設計了特定參數的「技術規格」,要求得標之承造廠商使用該特定規格之設備,且未標註同等品,是否會構成政府採購法(下同)第88條第1項之違法綁標罪?換言之,特定技術規格,就等於「綁規格」嗎?非也!非也!
依據政府採購法(下稱採購法)第101條第1項第1款「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」、第2款「借用或冒用他人名義或證件投標者」,機關發現廠商有前述情形,則應將其事實、理由及依同法第103條第1項所定期間通知廠商,並附記如未提出異議者,將刊登政府採購公報。以上,就是借牌被停權的規定,也就是說,借牌的情形,就算是沒有被追究刑事責任,例如:未被起訴或未被判決有罪,都是可以被停權的。
政府採購的項目五花八門,各行業的相關專業規範也多如牛毛。得標廠商承作政府標案後,除了要遵守政府採購法的規範、政府機關與廠商的契約外,還需要另外再視行業類別有無相應的專業規範(諸如:營造業法等)需加遵守。而政府採購法除了賦予機關可以發動公權力為沒收、追繳押標金外,另外還有刑事處罰規範在內。如果今天廠商的一行為同時違反政府採購法、營造業法且有刑事責任(如政府採購法第87條第5項與營造業法第54條),所幸經檢察官開恩願意給予以支付金錢給國庫作為緩起訴處分的條件(下稱檢察官命令)而得免去牢獄之災,但是接連下來的是主管機關依照營造業法的罰鍰、廢止許可,以及採購機關所為的沒收、追繳押標金,讓人不禁想喊:「裁判!可以這樣罰了又罰嗎?」那麼這種情況下會發生怎麼樣的競合關係呢?
招標機關在認定投標或履約廠商具有政府採購法(下稱採購法)第101條第1項各款應刊登採購公報情事──俗稱「黑名單條款」時,應成立「採購工作及審查小組」,並給予廠商有陳述意見的機會,以符合正當法律程序,保障人民在憲法上的訴訟權,如果沒有依法成立上述小組,法院有可能會認為原處分違法而判決撤銷。
近日台中市前交通局長王義川於社群網站上質疑,有立法委員擔任台中市政府某標案的採購評選委員,可能有違反政府採購法(下稱採購法)的疑慮,遭質疑的羅廷瑋委員則回擊一切合法;然而,現行採購法對於民意代表可否擔任採購評選委員,究竟有無明文禁止呢?
基本上,押標金與履約保證金有其不同目的,雖均有擔保的性質,但是在政府採購的運作實務,法律性質有所不同。實務上,偶發生履約爭議事由,例如廠商有特定違約或違法的履約爭議事實,但機關得否以之作為「經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」,而予以追繳押標金?
鑒於現行政府採購法針對廠商涉及違反規定情節樣態不一,然僅以不同款次作為區分刊登期限之標準,尚嫌速斷,且未符合公平及比例原則,為樹立明確規範標準,故有修正政府採購法第101條、第102條、第103條的必要。近日由執政黨立委許智傑委員等人提出政府採購法修正草案,總計有十七位委員就該草案為連署,觀諸草案內容,若是能在立法院通過,對於未來政府採購實務必然會有很大的影響。
依照現行政府採購法第31條第2項(108年有修正過,舊法規定共8款,新法僅規定7款,最後一款為概括事由)的規定:「廠商有下列情形之一者,其所繳納之押標金,不予發還;其未依招標文件規定繳納或已發還者,並予追繳」,其中詳列七款情事,包括六款列舉事由,而轉包並不在其內,此六款包含:「一、以虛偽不實之文件投標。二、借用他人名義或證件投標,或容許他人借用本人名義或證件參加投標。三、冒用他人名義或證件投標。四、得標後拒不簽約。五、得標後未於規定期限內,繳足保證金或提供擔保。六、對採購有關人員行求、期約或交付不正利益。」,至於第七款事由:「七、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為。」,則是授權工程會另外以函示補充,依照工程會108年9月16日之工程企字第1080100733號函:「……依政府採購法第三十一條第二項第七款規定修正認定機關辦理採購,廠商有下列情形之一者,屬『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』情形,並自即日生效:一、有政府採購法第四十八條第一項第二款之『足以影響採購公正之違法行為者』情形。二、有政府採購法第五十條第一項第五款、第七款情形之一。三、廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員有政府採購法第八十七條各項構成要件事實之一……」,轉包也不在該函列舉之列。
廠商履約與機關發生糾紛,依照採購法第85-1條規定,廠商與機關因履約爭議無法達成協議時,可以請採購申訴審議委員會來調解,或是向仲裁機構聲請仲裁,由於機關和廠商通常都沒有事先簽署仲裁協議,所以爭議通常是由中央或地方政府的採購申訴審議委員會來調解,前者在工程會,後者則在各縣市政府,這也是新聞中工程會出來說明調解結果的理由。
工程會近日表示將於今年6月針對政府採購成立「碳排資料庫」,要求與政府往來的業者「主動登錄」經驗證的產品「碳足跡」,副主委受訪時特別強調,這是因為政府也是很大的消費者,不能只要求民眾或是民間業者減碳,所以要求往來的業者填報大宗資材使用量及碳排放量。