違反土地法第34條之1規定最新實務見解
土地法第34-1條第1項：「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」第4項前段：「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。」
實務經常出現的問題：土地共有人依土地法第34條之1第1項規定，出賣共有之土地，未依同條第2項規定通知他共有人，並辦畢所有權移轉登記，他共有人於移轉登記後知悉上情，得否依給付不能之法律關係，請求出賣土地之共有人賠償損害？
最新實務見，依最高法院民事大法庭第109年度台上大字第2169號裁定主文：「土地共有人依土地法第三十四條之一第一項規定出賣共有之土地，未依同條第二項規定通知他共有人，並辦畢所有權移轉登記，他共有人於移轉登記後知悉上情，不得依給付不能之法律關係，請求出賣土地之共有人賠償損害。」
前述裁定主要理由，大略如下：
因土地法第34條之1第4項所定之優先承購權僅具債權效力，並無對抗第三人之效力，故出賣應有部分之共有人之通知義務，純屬共有人間之內部關係，共有人未踐行該條所定通知義務，逕出售其應有部分予他人並辦畢移轉登記，對他共有人僅生應否負損害賠償責任之問題，不影響其出售、處分之效力。
且土地法第34條之1第4項之規定，旨在防止共有土地或建物之細分，以簡化或消除共有關係，減少土地使用增加之成本，俾利共有土地或建物之管理與利用，行使優先承購權之人及對象限於共有人。部分共有人依土地法第34條之1第1項規定出賣共有土地全部，並已辦畢所有權移轉登記，原共有關係於標的土地所有權移轉登記後消滅，原共有人亦均喪失共有人身分。縱為出售、處分者違反通知義務，然未受通知者於土地所有權移轉登記後，已無從再行使共有人優先承購權，且為出售、處分者亦無與之訂立買賣契約之意願，渠等間自未成立買賣契約，該未受通知者即不得依給付不能之法律關係請求出賣之共有人賠償損害。
惟出賣之共有人違反通知義務，致未受通知之他共有人無從行使優先承購權，倘構成侵權行為致該共有人因此受有損害，自得依侵權行為之法則請求出賣之共有人負損害賠償責任。
從而，土地共有人依土地法第34條之1第1項規定出賣共有之土地，未依同條第2項規定通知他共有人，並辦畢所有權移轉登記時，出賣之共有人就其應有部分已無從與他共有人成立買賣契約。他共有人於移轉登記後知悉上情，自不得依給付不能之法律關係，請求出賣之共有人賠償損害。
不過，前述裁定說違反通知義務者，雖不負給付不能的賠償責任，而「倘構成侵權行為致該共有人因此受有損害」，可以依侵權行為請求違反通知義務者負損害賠償責任，但實際上，要用「侵權行為」來請求賠償，可謂難上加難。因此，也有法官提出不同意見。
林恩山法官提出不同意見，主要認為：
大法庭多數意見認為土地應有部分移轉登記與第三人後，他共有人因喪失「共有人」身分，而不得行使優先承購權及出賣人將應有部分移轉與第三人後，不成立給付不能之見解，本席認為未盡妥善。尤其，多數意見一方面認為全部土地所有權移轉登記與第三人後，他共有人喪失「共有人」身分，已無從行使優先承購權（即不具備優先承購權之要件）；另一方面又認為出賣人違反「通知義務」，致他共有人之優先承購權無從行使，倘受有損害，自得依侵權行為之法則向出賣人請求損害賠償。惟查，有權利而無法行使，始有受害可能；倘他共有人因其「共有人」身分之喪失而不符取得優先承購權之要件，又何能認其權利受有侵害？其理由似有前後矛盾之虞。且依其見解，他共有人既不具備「優先承購權人」之要件，該「通知義務」之違反，究應以民法第 184 條何項規定請求損害賠償？其內涵為何？亦生疑義。以侵權行為請求損害賠償，恐亦困難重重。本席對多數意見難以贊同，爰提出不同意見書。
鄭傑夫法官、盧彥如法官提出不同意見，主要認為：
衡平與誠信原則為法律解釋之基礎。土地法第34條之1第4項規定旨在防止共有土地或建物之細分，以簡化或消除共有關係，減少土地使用增加之成本，俾利共有土地或建物之管理與利用，顯具有公共利益目的。且侵權行為損害賠償之時效期間、舉證責任對債權人而言，均較給付不能損害賠償為不利。依土地法第34條之1處分土地應有部分之義務人，依法履行通知義務，並經權利人行使優先承購權者，其與權利人間即成立同樣條件之買賣契約，而應對權利人負出賣人之給付義務。義務人違法不為通知，並逕將標的土地所有權移轉予第三人，顯意在規避其法律上之義務，倘認權利人之優先承購權於此情形下已無從行使，令該違法之義務人負擔侵權行為損害賠償責任，則違法者反可取得較有利之法律地位，不啻變相鼓勵義務人違反通知義務，並盡速移轉所有權予第三人，顯與土地法第34條之1第4項規定之立法意旨相左，亦悖於衡平與誠信原則。綜上，部分土地共有人依土地法第34條之1規定處分其共有土地之應有部分，並已辦理所有權移轉登記予買受人，但未合法通知他共有人優先承購。他共有人於移轉登記後始知悉上情，該未受合法通知之共有人應得依給付不能法律關係向出賣應有部分之共有人請求損害賠償，爰為此不同意見書。
這個裁定確有所疑義，不過，既然已成為主要見解，大家就看著辦吧！
不過，「違法者反可取得較有利之法律地位」，真是一個奇怪的現象！
陽昇法律事務所/鄧湘全律師 撰
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