【政府採購】為避免利益衝突而借牌投標，是否構成借牌罪？

　　工程實務界常見規劃、設計、監造、施工樣樣行的全能團隊，主打一條龍服務。行政院公共工程委員會也曾於101年10月2日工程企字第10100371750號通函表示，機關基於效率及品質之要求，可採統包最有利標方式辦理工程採購，並且為利機關以統包最有利標方式辦理工程採購，已訂定「統包作業須知」、「統包招標前置作業參考手冊」及「統包工程採購契約範本」（均公開於工程會網站）。足見，工程採購採取統包形式，已為國內外之趨勢。

　　最近有則剛在114年3月底出爐的法院判決，值得為文一評。該判決雖然明確認定甲廠商分別在Ａ案、Ｂ案，各有向乙廠商、丙廠商借牌投標的事實，也調查了機關所給付的工程款，從乙、丙廠商回流至甲廠商，以及乙、丙廠商從甲廠商處拿到了借牌費的金流明細，卻仍然判決甲、乙、丙廠商及其負責人均不構成政府採購法第87條第5項前段「借牌罪」及後段「允以借牌罪」。

　　先說明在實務上，借用他人名義投標之行為，大致可分為「本身具有投標資格」之廠商，擔心投標廠商不足三家，為符合同法第48條規定須有三家以上之合格廠商投標，而借用他人名義或證件投標；以及「本身不具投標資格」之廠商，單純為取得標案，而借用他人名義或證件投標。前者涉及「陪標」的不法行為，應適用政府採購法第87條第3項予以處罰，並非政府採購法第87條第5項的規範對象（最高法院102年度台上字第3567號、110年度台上字第4735號判決意旨參照）。後者即屬「借牌」的典型行為，應適用政府採購法第87條第5項，但必須強調的大前提是借牌者須「不具有招標文件所定之投標資格」，這可以從機關招標公告的「廠商資格摘要」欄加以判斷一家廠商是否具有投標資格。

　　在前開案件中，甲廠商負責人的配偶，是在Ａ案、Ｂ案已取得規劃、設計及監造標，提供規劃、設計、監造服務，甲廠商負責人為了避免瓜田李下、利益衝突之嫌，遂向乙廠商、丙廠商商量借用其名義投標，實際仍由甲廠商施作Ａ案、Ｂ案。然而，縱使這種「實質上一條龍服務」的情形，法院仍認為，依政府採購法第87條第5項的文義解釋及立法歷程，政府採購法第87條第5項前段之法條用語係「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件『投標』」而非規定「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件『投標』或『陪標』」，更可見立法者欲規範的對象應係本身不具投標資格，而借用他人名義或證件投標之情形，本案甲廠商確實具有Ａ案、Ｂ案招標文件所載「廠商資格摘要」的各個條件，為有投標資格之廠商，因此認為沒有借牌或允以借牌的問題，判決全部被告均無罪。

　　值得一提的是，該判決在尾巴多論述了一段關於本案是否有利益衝突違反政府採購法施行細則第38條第1項第1款「機關辦理採購，應於招標文件規定廠商有下列情形之一者，不得參加投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商：一、提供規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結果辦理之採購」的問題，然而因為前開規定不包括其負責人或合夥人同一之不同公司等情（行政院公共工程委員會112年3月17日工程企字第1120003975號函意旨參照），所以在本案情形，縱然提供規劃、設計服務之廠商負責人，為甲廠商負責人之配偶，甚或甲廠商負責人即為該規劃設計公司之實際負責人，關於後續所辦理之工程採購，由甲、乙、丙廠商得標施作，亦無違反上開施行細則之規定。惟本文認為，這一段是涉及招標、審標、決標是否違法的行政責任問題，且法院的見解似乎未討論到利益衝突防免的立法目的，在此尚且不表，留待各位讀者自由評價。

🎵貼心小提醒：法律條文會修正，司法實務會變更見解，每個人的案件事實也不相同，因此本文僅供參考，建議民眾對於任何法律問題作出決策以前，先向律師諮詢。

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