【採購】不認識之人會成立採購法陪標罪之共同正犯嗎？

　　最高法院實務判決認為，政府採購法第87條第3項之妨害投標罪，是以施用詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確之結果，為其成立要件。所稱「詐術」，指足以使其他廠商或採購機關陷於錯誤之欺罔手段；所稱「其他非法之方法」，相較於同條第1項強制圍標罪之強暴、脅迫、藥劑或催眠術等而言，當係指詐術以外，其他和平、非暴力之不法手段。若行為人以自己名義及借用他人名義之方式參與投標，藉以符合需有3家以上合格廠商投標之法定形式要件，並以彼此不為實際上價格競爭之方式，使開標發生不正確結果，自已該當政府採購法第87條第3項之以詐術或其他非法之方法使開標發生不正確結果之構成要件；至於是否已使開標發生不正確之結果，則為犯罪既、未遂之區別標準（最高法院113年度台上字第4271號判決、104年度台上字第1801號等判決意旨參照）。

　　但是，現在有二個問題：第一是如果沒有參與陪標罪的構成要件行為，也會成立共同正犯嗎？第二是不認識的人也可能成立共同正犯嗎？

　　依刑法第28條：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」共同正犯要犯意聯絡及行為分擔，這是實務向來的看法。但是，對於就算沒有構成要件行為，實務還是認為只要有以共同犯罪之意，參與犯罪構成要件以外行為等，均成立共同正犯。參閱司法院大法官釋字第109號解釋謂：「以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯。」

　　所謂共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任，這就是多數實務看法。

　　甚至於，就算是不認識的廠商，也還是有可能認為是「犯罪集團」，就算彼此不認識，但是可以互相利用、分工，所以認為是共同犯罪整體看待，例如：最高法院113年度台上字第879號刑事判決：「上訴人等由圍標集團成員以陪標所為之圍標行為，係由集團或內定得標廠商與陪標廠商接洽，相互利用彼此之行為等分工方式，實現其等陪標取得標案之目的而形成共同犯罪之整體。縱行為人與部分共犯並未直接聯絡，或不相識，仍無礙其就本件陪標之圍標行為與其他行為人應負共同正犯之責。」

　　但是，這樣的看法和共同正犯要犯意聯絡的理論是有扞格的，若只是認為感覺是陪標集團，就認為是採購法陪標罪的共同正犯，其實就刑法理論來，還是值頗具爭議的。換言之，陪標罪是一種行政刑法，本身的法益侵害從當初立法論來看，目前實務擴大適用的解釋已有相當大爭議，若又再擴大「犯罪集團共同正犯」的概念，其實是有刑法理論挑戰其正確性的可能性！

🎵貼心小提醒：法律條文會修正，司法實務會變更見解，每個人的案件事實也不相同，因此本文僅供參考，建議民眾對於任何法律問題作出決策以前，先向律師諮詢。

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