想要投標政府標案的廠商，一旦具有政府採購法第101條第1項各款所列情形並被登載於採購公報，將依同法第103條之規定予以停權，在未來一定期間內無法投標政府標案，將對業務產生很大的衝擊。但是，公司負責人能否透過另外成立新公司，而繼續參與政府標案呢？比如說A公司已被依政府採購法予以停權，A公司的負責人甲另外成立B公司而擔任負責人，甚至於，A公司與B公司的地址及電話完全相同，類似換「法人」，不換「負責人」的狀況，可以繼續參與投標嗎？

依據政府採購法（下稱採購法）第101條第1項第1款「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」、第2款「借用或冒用他人名義或證件投標者」，機關發現廠商有前述情形，則應將其事實、理由及依同法第103條第1項所定期間通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。以上，就是借牌被停權的規定，也就是說，借牌的情形，就算是沒有被追究刑事責任，例如：未被起訴或未被判決有罪，都是可以被停權的。

摘要：為確保投標廠商具備履約能力，立法者參酌稽察條例、審計法施行細則等法令，於政府採購法明文規範廠商投標時應具備的資格。如按政府採購法第36條第1項，機關辦理一般採購時，得依實際需要，訂定投標廠商之基本資格。

依照現行政府採購法第31條第2項（108年有修正過，舊法規定共8款，新法僅規定7款，最後一款為概括事由）的規定：「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還；其未依招標文件規定繳納或已發還者，並予追繳」，其中詳列七款情事，包括六款列舉事由，而轉包並不在其內，此六款包含：「一、以虛偽不實之文件投標。二、借用他人名義或證件投標，或容許他人借用本人名義或證件參加投標。三、冒用他人名義或證件投標。四、得標後拒不簽約。五、得標後未於規定期限內，繳足保證金或提供擔保。六、對採購有關人員行求、期約或交付不正利益。」，至於第七款事由：「七、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為。」，則是授權工程會另外以函示補充，依照工程會108年9月16日之工程企字第1080100733號函：「……依政府採購法第三十一條第二項第七款規定修正認定機關辦理採購，廠商有下列情形之一者，屬『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』情形，並自即日生效：一、有政府採購法第四十八條第一項第二款之『足以影響採購公正之違法行為者』情形。二、有政府採購法第五十條第一項第五款、第七款情形之一。三、廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員有政府採購法第八十七條各項構成要件事實之一……」，轉包也不在該函列舉之列。

民事法院於個案審理上，若涉及行政公權力者，固然要受行政機關的行政處分或是行政法院的判決所拘束，但也就只有「公權力」的部分而已，像是民事法院不可以去審酌行政機關所為的行政處分是否為合法判斷，不能爭執招標機關刊登採購公報的處分可否被撤銷，因為那逾越了民事法院的審判範圍。但刊登採購公報和契約是否違約是兩回事，民事法院並不會因為招標機關用了前述採購法「可歸責於廠商」致「解除或終止契約」的規定，有一個行政法院的判決，就認定機關解約是合法的。舉例來說，近日最高法院就有則見解廢棄下級審法院的判決，下級審法院本來認為既然行政法院都認定廠商可歸責，故同意機關刊登採購公報，廠商還爭執什麼呢？最高法院113年度台上字第486號民事判決認為「……按行政法院判決之拘束力，應以其所判斷之公法法律關係為範圍。宏展興公司係不服花蓮縣政府駁回伊對於該府依政府採購法第101條第1項第12款規定通知將刊登政府採購公報之異議，及系爭審議判斷駁回伊此部分之申訴，提起行政訴訟，系爭行政法院判決之拘束力即應以此為限。至於宏展興公司施作系爭工程之植栽及木作工項，已否完工、有無查驗不合格之瑕疵，及花蓮縣政府得否終止系爭契約之私法上權義事項，行政法院所為之判斷對民事訴訟並無拘束力……」，即行政法院就私法所為的判斷不拘束民事法院。

日前立法院與衛福部疾管署就該案的討論，疾管署主張：「……依據政府採購法第61條、政府採購法施行細則第84條規定，在特殊情況下，若決標內容涉及『商業機密』之機密採購，機關得不將決標內容納入決標結果之公告及對各投標廠商之書面通知。因此，疾管署辦理各項防疫物資（如新冠疫苗、猴痘疫苗、瑞德西韋、莫納皮拉韋）等之採購，涉及商業保密條款者，均依前述規定辦理……」，也就是主張依照施行細則第84條對於前述母法第61條的解釋，應該可以適用所謂的「特殊情形」，不將涉及商業機密的決標結果納入決標公告。

依照採購法第88條規定：「受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料、設備或規格，為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。其意圖為私人不法之利益，對廠商或分包廠商之資格為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，亦同。前項之未遂犯罰之。」

政府採購法第101條第1項第10款：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實、理由及依第103條第1項所定期間通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。……」。其次，政府採購法施行細則第111條第1項、第2項第1款則規定：「本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後10％以上；於其他採購，指履約進度落後20％以上，且日數達10日以上。」、「前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。」因此，若因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者，機關得將廠商列為黑名單。

依照採購法第101條第1項規定，凡是有該項各款情事者，機關可以將行為的廠商刊登於政府採購公報，遭刊登者將被列入「黑名單」，喪失參與政府標案的機會，而行賄採購人員的行為就是其中之一，雖然行賄的部分依照貪污治罪條例，可能成立違背職務行賄罪或是不違背職務行賄罪，不過無論是否已經判決有罪，前述該項第15款已規定「十五、對採購有關人員行求、期約或交付不正利益者。」，可以將行賄的廠商列入黑名單。相較於同項第6款「六、犯第八十七條至第九十二條之罪，經第一審為有罪判決者。」，還要等到一審判決，採購法對於行賄行為的處罰，並不需要有一審判決為依據，也因此雖然本案只是經地檢署提起公訴，一審法院尚未判決，衛福部所屬醫院在形式上仍然可以通知要將廠商刊登黑名單。

換言之，如果機關不服申訴審議判斷意旨，而申訴審議判斷書又沒有具體建議機關處置方式的話，如果機關仍依上開規定報請上級機關「核定」，而由上級機關以書面對廠商說明理由，廠商是否得對該書面說明提起撤銷或確認訴訟呢？