近日新聞報導，有業者投標新北市環保局之標案，為確保自己一次得標，涉嫌利用負責人的妻子掛名當老闆的公司陪標，經承辦人審視投標文件間有重大異常關聯後，隨即向新北市調處提出告發，近日新北地檢署偵查終結，以違反政府採購法之罪起訴公司、負責人夫妻。

近日新聞報導，有業者投標新北市環保局之標案，為確保自己一次得標，涉嫌利用負責人的妻子掛名當老闆的公司陪標，經承辦人審視投標文件間有重大異常關聯後，隨即向新北市調處提出告發，近日新北地檢署偵查終結，以違反政府採購法之罪起訴公司、負責人夫妻。

營造業在投標承攬工程時，有時會有借牌投標的情形，可能是因為營造商想賺取出借牌照的費用，或是丙級營造廠為了參與乙級的投標案而借牌，甚至，有丙級營造廠為了能早日升等，也會出借牌照給他人使用，以獲得業績來申請升等。對營造業而言，因借牌引發的法律爭議，除了可能觸犯政府採購法（下稱採購法）外，尚須顧慮營造業法相關之規定。問題來了，採購法與營造業法對於「借牌」的認定是否相同，亦即，成立採購法上的「借牌」投標，是否就等同於成立營造業法上的「借牌」？又或是反過來，成立營造業法的「借牌」，是否就一定會成立採購法的「借牌」？

為確保得標廠商具備足夠的財務能力承擔工程，營造業法中，設有對於營造業承攬工程承攬總額的規定：營造業法第23條：「營造業承攬工程，應依其承攬造價限額及工程規模範圍辦理；其一定期間承攬總額，不得超過淨值二十倍。前項承攬造價限額之計算方式、工程規模範圍及一定期間之認定等相關事項之辦法，由中央主管機關定之。」以資本額6.13億的福清營造為例，就是不能承攬超過122.6億的工程。實務上，如果發生營造業與機關違反本條約定，仍然簽訂契約時，對於該契約是否違反強制規定而無效，實務上曾有民事判決認為，就算違反營造業法第23條規範，因為本條規定是「取締規定」而非「強制規定」，因此契約仍有可能被法院認定有效。

現行政府採購法第48條第1項仍然規定公開招標必須要三家合格廠商的緣故，有些履約條件較差的標案，往往無法一次決標，必須要等到第二次開標，得免除三家廠商的限制後，機關才能夠與廠商簽約。然有的機關承辦人貪圖時間，且為避免招標作業的麻煩，會明示或暗示廠商去找無得標意願的廠商來陪標，若東窗事發，投標廠商在實務上可能成立採購法第87條第3項的詐術圍標罪以及刑法的偽造文書罪，那麼機關承辦人會成立什麼刑事責任呢？

政府採購法第87條第5項前段之法條用語係「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件『投標』」而非規定「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件『投標』或『陪標』」，更可見立法者欲規範的對象應係本身不具投標資格，而借用他人名義或證件投標之情形…

簡言之，「湊家數」，一家廠商找了原本就沒有投標意願的廠商來陪著投標，係適用政府採購法第87條第3項規定；「搓圓仔」，是原本就有投標意願的廠商間以契約、協議等非暴力手段，使原本「確有參與比價競爭意思之廠商」退出投標或競價行列，係適用政府採購法第87條第4項規定。

近日新聞報導指出，行政院公共工程委員會將提案修正政府採購法第48條第1項，關於公開招標，原則上第一次開標時，必須要三家廠商投標才能開標的規定，預計將引起採購實務上的巨大改變。

政府採購公開招標案件常見有廠商或機關承辦人，為了湊齊公開招標所需的三家投標廠商，去找其他本無得標意願的廠商來「陪標」的情形，目前刑事實務對於此種假性競爭行為，有認為成立政府採購法第87條第3項「詐術圍標罪」或第5項「借牌投標罪」者…

　　以最有利標為決標原則之標案，因為在決標之前，於採購程序上，須經審標、評選等程序，人的因素佔了一大部分，故常見未得標之廠商，以撤銷決標處分或確認決標處分違法，為訴之聲明，並以政府採購法第50條第1項第2款「投標文件內容不符合招標文件之規定」為主要理由，訴請行政法院救濟。