【政府採購】招標機關能追繳沒收違法轉包廠商的押標金嗎?

依照現行政府採購法第31條第2項(108年有修正過,舊法規定共8款,新法僅規定7款,最後一款為概括事由)的規定:「廠商有下列情形之一者,其所繳納之押標金,不予發還;其未依招標文件規定繳納或已發還者,並予追繳」,其中詳列七款情事,包括六款列舉事由,而轉包並不在其內,此六款包含:「一、以虛偽不實之文件投標。二、借用他人名義或證件投標,或容許他人借用本人名義或證件參加投標。三、冒用他人名義或證件投標。四、得標後拒不簽約。五、得標後未於規定期限內,繳足保證金或提供擔保。六、對採購有關人員行求、期約或交付不正利益。」,至於第七款事由:「七、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為。」,則是授權工程會另外以函示補充,依照工程會108年9月16日之工程企字第1080100733號函:「……依政府採購法第三十一條第二項第七款規定修正認定機關辦理採購,廠商有下列情形之一者,屬『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』情形,並自即日生效:一、有政府採購法第四十八條第一項第二款之『足以影響採購公正之違法行為者』情形。二、有政府採購法第五十條第一項第五款、第七款情形之一。三、廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員有政府採購法第八十七條各項構成要件事實之一……」,轉包也不在該函列舉之列。

【政府採購】政府採購委託設計報酬的請求權消滅時效問題

政府採購標案依照政府採購法(下稱採購法)第2條包含:「工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭」,粗略可以分成工程採購、財物採購、勞務採購三者,勞務採購照文義來說又分成委任或是僱傭,不過因為民事法院著重契約的實質內容,不受文義拘束,故實際上屬於民法債編各論何種契約之性質,要視個案內容而定,司法實務判決曾言:「按基於私法自治原則,當事人間之契約不限於民法上之有名契約,其他非典型之無名契約,仍得依契約性質而類推適用關於有名契約之規定」,道理就是在此。

【政府採購】不同法院就採購法判決歧異的處理

民事法院於個案審理上,若涉及行政公權力者,固然要受行政機關的行政處分或是行政法院的判決所拘束,但也就只有「公權力」的部分而已,像是民事法院不可以去審酌行政機關所為的行政處分是否為合法判斷,不能爭執招標機關刊登採購公報的處分可否被撤銷,因為那逾越了民事法院的審判範圍。但刊登採購公報和契約是否違約是兩回事,民事法院並不會因為招標機關用了前述採購法「可歸責於廠商」致「解除或終止契約」的規定,有一個行政法院的判決,就認定機關解約是合法的。舉例來說,近日最高法院就有則見解廢棄下級審法院的判決,下級審法院本來認為既然行政法院都認定廠商可歸責,故同意機關刊登採購公報,廠商還爭執什麼呢?最高法院113年度台上字第486號民事判決認為「……按行政法院判決之拘束力,應以其所判斷之公法法律關係為範圍。宏展興公司係不服花蓮縣政府駁回伊對於該府依政府採購法第101條第1項第12款規定通知將刊登政府採購公報之異議,及系爭審議判斷駁回伊此部分之申訴,提起行政訴訟,系爭行政法院判決之拘束力即應以此為限。至於宏展興公司施作系爭工程之植栽及木作工項,已否完工、有無查驗不合格之瑕疵,及花蓮縣政府得否終止系爭契約之私法上權義事項,行政法院所為之判斷對民事訴訟並無拘束力……」,即行政法院就私法所為的判斷不拘束民事法院。

【政府採購】刊登黑名單期滿的廠商可以參與政府標案嗎?

現行採購法第103條第1項規定:「依前條第三項規定刊登於政府採購公報之廠商,於下列期間內,不得參加投標或作為決標對象或分包廠商……」,廠商於遭刊登採購公報的期間內,是不得參加投標或作為決標對象,也不能作為分包廠商的,然而反過來說,只要不是在這個「期間」內,就算曾經被刊登採購公報而「期滿者」,就不在第103條第1項的效力範圍所及,甚至即使被刊登採購公報者,採購機關若真的有需要,也可以依照同條第2項的規定:「機關因特殊需要,而有向前項廠商採購之必要,經上級機關核准者,不適用前項規定。」,破例不適用前述「黑名單」條款的規定。像是有些廠商確實負責供應某些機關所需的重要財物、勞務,卻因為其他機關的標案,遭刊登採購公報,為避免影響公共利益,這時候招標機關可以破例使用第103條第2項來排除第1項的效力,允許這家廠商投標或得標或分包。

【政府採購】招標文件未記載不予發還或追繳押標金之法律效果

最高行政法院108年度判字第50號判決之決定性實務見解認為:「押標金僅於廠商有政府採購法第31條第2項各款法定情形,且經機關明文於招標文件中規定不予發還及其已發還並予追繳押標金者,機關始得不予發還或追繳押標金。倘招標文件並未記載押標金不予發還或追繳之事由,縱令廠商有政府採購法第31條第2項各款情事,機關仍不得不予發還或追繳押標金。」總之,在舊法時期,最高行政法院強力見解認為,還是要以招標文件有記載始得不予發還。

【政府採購】採購法與貪污治罪條例的交錯問題

政府採購法(下稱採購法)之所以會有與貪污治罪條例交錯競合,在於行為人涉及到公務人員,如果是廠商之間的詐術圍標,本身並不涉及公權力行使,僅會適用採購法第87條的相關規定處理,或者是另外涉及詐欺、背信或是偽造文書罪,然一旦有採購承辦人員涉入其中,問題就不是這麼簡單了。這裡所稱的採購人員,並非是採購法第88條所稱的「受機關委託提供採購規劃、設計或專案管理或代辦採購廠商之人員」,此類人本質上與「公務員」或是「刑法上的公務員」不同,並不會適用貪污治罪條例,舉例來說,像是負責監造的建築師、顧問管理公司等等,可參考臺灣高等法院103年度重上更(一)字第11號判決:「馮OO係OO公司之實際負責人,受縣議會委託辦理本案主體工程標之招標設計、監造、驗收等事務,竟洩漏關於採購應秘密之經費概算書予楊OO,復與楊OO共謀,由楊OO覓得OO公司、OO公司陪標,由內定之OO公司標得主體工程標,且OO公司取得採購工程款後,扣除OO公司利潤579萬6000元及OO公司欠款29萬9918元後,支付馮OO388萬9582元,顯見馮OO應有洩漏採購應秘密之文書,及馮OO與楊OO共同背信罪行。」,法院所論斷的不是貪污治罪條例的圖利罪、收賄罪,而是刑法既有的背信罪而已。

【政府採購】採購驗收能不能球員兼裁判?

依照現行政府採購法第15條規定:「機關承辦、監辦採購人員離職後三年內不得為本人或代理廠商向原任職機關接洽處理離職前五年內與職務有關之事務。機關人員對於與採購有關之事項,涉及本人、配偶、二親等以內親屬,或共同生活家屬之利益時,應行迴避。機關首長發現前項人員有應行迴避之情事而未依規定迴避者,應令其迴避,並另行指定人員辦理。」,這很明確就是需要迴避的事由,理論上不可能存在讓具有親屬關係之人去辦理履約驗收的事宜,因為立法者根本不期待公務員在這時候可以公私分明。

【政府採購】公立學校員生消費合作社代辦採購仍應注意的幾件事情

所謂的員生消費合作社,是學校的學生和員工所集合共同所創的組織團體,按合作社法第1條第2項規定:「本法所稱合作社,指依平等原則,在互助組織之基礎上,以共同經營方法,謀社員經濟之利益與生活之改善,而其社員人數及股金總額均可變動之團體。」、第2條規定:「合作社為法人。」所以,員生消費合作社即是為了學校師生福利,為提供學校教職員工及學生生活用品銷售為業務的私法人組織。

【政府採購】古蹟歷史建築管理的採購法與文資法議題

報載台北市知名市定古蹟「蔡瑞月舞蹈研究社」之委外經營管理標案即將屆期,台北市文化局依照往例將辦理公開評選,然目前得標管理的「蔡瑞月文化基金會」與一些民間團體則持反對意見,認為應該依照文化資產保存法相關規定,與「相關歷史、事件、人物相關文物之公、私法人相互『無償』、『平等』簽約合作」,以「合作經營」取代「委託經營」,然文化局表示仍會依照往例,採取委託經營的招標程序。只是,這兩者之間有何區別呢?

【政府採購】中科院無人機採購不適用採購法?

依照行政法人法第6條第2項規定:「前項採購,除符合政府採購法第四條所定情形,應依該規定辦理外,不適用該法之規定。」,而國家中山科學研究院設置條例第2條規定:「本院為行政法人;監督機關為國防部。」,也就是將中科院定位為「行政法人」,原則上排除適用政府採購法,而適用中科院自己制定的採購規定,除非是有該設置條例第4條所稱:「公務機關依政府採購法第一百零五條第一項第三款規定辦理採購者,本院視為公務機關,國防部視為其上級機關。」,也就是「緊急採購」的情況,像是:「一、國家遇有戰爭、天然災害、癘疫或財政經濟上有重大變故,需緊急處置之採購事項。二、人民之生命、身體、健康、財產遭遇緊急危難,需緊急處置之採購事項。三、公務機關間財物或勞務之取得,經雙方直屬上級機關核准者。四、依條約或協定向國際組織、外國政府或其授權機構辦理之採購,其招標、決標另有特別規定者。」