近日新聞報導指出，行政院公共工程委員會將提案修正政府採購法第48條第1項，關於公開招標，原則上第一次開標時，必須要三家廠商投標才能開標的規定，預計將引起採購實務上的巨大改變。

政府採購公開招標案件常見有廠商或機關承辦人，為了湊齊公開招標所需的三家投標廠商，去找其他本無得標意願的廠商來「陪標」的情形，目前刑事實務對於此種假性競爭行為，有認為成立政府採購法第87條第3項「詐術圍標罪」或第5項「借牌投標罪」者…

　　政府採購法第1條即明文：「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法」以期建立公開、透明、公平競爭之政府採購作業制度，減少弊端，創造良好之競爭環境，使廠商能公平參與競爭，也使政府因此取得更優質的採購品質。而為追求此目的，本法於第87條明文禁止四種會破壞上述目的之行為，且進一步於本法第101條第1項第6款規定，若因違犯該四種行為而經法院一審判決有罪者，將構成停權事由，因此了解政府採購法禁止哪些行為，對於欲參與政府採購的廠商是相當重要的。

　　近日有新聞報導，南部有鄉公所辦理河川疏濬採購案，有兩家營造廠投標時，被發現居然投標地址相近、押標金連號、服務建議書章節和內容相同，甚至連錯漏字都一樣，經認定具有採購法第50條第1項第5款所稱的「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」，且無法提出合理解釋，故遭鄉公所發函要求繳回本已發還的押標金，營造廠仍置之不理，近日遭移送行政執行。

民國108年11月，高市殯葬處辦理總價四百餘萬元的採購案，郭姓殯葬業者為了增加業務量，且因有意把公司讓渡給吳姓和張姓同業，便邀集吳、張兩人參與投標，並找來廖姓同業協助，四家公司都用零元方式投標，目的是獲得標案後可優先接洽家屬，藉此爭取往生者後續辦理殯葬業務的機會，四人並約定不管哪家公司得標，都會把業務轉給郭男公司承作。然而，標案開標時，主持人發現參與投標的四家殯葬業者押標金連號，且為同一帳戶所開立，認為有圍標嫌疑，宣布廢標。四天後，標案再次開標，這次除了郭男等四家公司參與投標外，突然又殺出另家殯葬業者也用零元投標，因此依規定抽籤決定得標者。基於郭男等人的約定，郭男公司中籤率高達百分之八十，然而結果卻是另家殯葬業者中籤，郭男等人圍標不成，最後還被檢察官認定涉犯政府採購法中的詐術圍標罪嫌，得不償失。

　　近日新聞報導，中央氣象署關於「桌上型麥克風」等設備的採購案，經檢調偵查後，發現有涉及詐術圍標和圖利等情，隨即將投標廠商與機關承辦人約談到案，據北檢指揮調查，可能是中央氣象署在2021年10月間汰換該署國際會議廳桌上型麥克風系統採購案時，以最低標方式招標，承辦人疑似有明知廠商投標文件不符，卻仍然讓該廠商參與，最後順利決標，涉有詐術圍標與圖利得標廠商等情。

　　政府採購法第92條規定，若廠商的代表人、代理人、受僱人或其他從業人員因為採購法判決有罪時，廠商也會連帶要負擔法人責任的罰金刑。換句話說，如果公司的員工與他人共謀詐術圍標時，只要員工被判決有罪，公司也會有刑事責任，繼而受到採購法第101條第1項第6款的停權處分；然而反過來說，如果公司老闆、員工都沒有人被判有罪，法院、檢察署就不能夠依照第92條的規定來追究公司的責任，也沒有前述採購法第101條第1項第6款的停權問題。近日就有個案例，是公司涉犯詐術圍標罪，然而負責人也好、公司也好都獲判無罪的案例，可供大家參考。

依據政府採購法（下稱採購法）第101條第1項第1款「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」、第2款「借用或冒用他人名義或證件投標者」，機關發現廠商有前述情形，則應將其事實、理由及依同法第103條第1項所定期間通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。以上，就是借牌被停權的規定，也就是說，借牌的情形，就算是沒有被追究刑事責任，例如：未被起訴或未被判決有罪，都是可以被停權的。

現行政府採購法（下稱採購法）第92條規定：「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。」，即公司的董事長、員工執行職務構成採購法的刑責時，公司也要負擔刑事責任，但由於公司是虛擬法人而非實體存在，不可能把公司關起來，因此公司不會被判處徒刑，這時採購法的設計是要公司負擔「罰金刑」，學理上稱為法人刑罰或是法人刑責。

依據《政府採購法》第48條規定，機關辦理公開招標需有三家以上廠商投標，才會進入開標決標程序；再參考同法第18條第4項規定：「本法所稱限制性招標，指不經公告程序，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價。」；又同法第87條第3項規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」。現在有一個問題，若機關將「限制性招標案件公告成公開招標」，而且有廠商真的參與陪標，是否會構成政府採購法第87條第3項「詐術投標罪」？